Gemeinschaftsmarke: Fehlen der abstrakten oder konkreteten Unterscheidungskraft

In Rz 25 führt der Generalanwalt aus,

"dass die Form einer Ware oder ihre Aufmachung eine Marke darstellen kann, falls sie sich gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 40/94 grafisch darstellen lässt und das dieser Rechtsform eigene Individualisierungserfordernis erfüllt."

Damit dürfte der Generalanwalt auf das - nach österreichischer und deutscher Dogmatik - Erfordernis der abstrakten Unterscheidungskraft abstellen. Bei der abstrakten Unterscheidungskraft, die in der ersten Stufe im Hinblick auf Art 4 in Verbindung mit Art 7 Abs 1 lit. a der GMVO zu prüfen ist, ist die Frage zu stellen, ob das beanspruchte Zeichen denkmöglich überhaupt geeignet sein kann, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmers von denen eines anderen Unternehmers zu unterscheiden. Bei der konkreten Unterscheidungskraft ist zu fragen, ob die Marke dies für die in der Anmeldung (konkret) beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen zu leisten im Stande ist. Der EuG hatte demgegenüber die mangelnde Unterscheidungskraft auf Art 7 Abs 1 lit. b der GMVO - also auf das Fehlen einer konkreten Unterscheidungskraft - gestützt. Wenn in den Schlussanträgen dann aber in Rz 26 ausgeführt wird

Fehlt diese Individualisierungsfähigkeit, ist die Eintragung gemäß den Artikeln 7 Absatz 1 Buchstabe b, 38 Absatz 1 und 51 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 40/94 zu versagen oder, falls sie schon erfolgt ist, aufzuheben.

und in Rz 31

Unter diesen Umständen würde der Vorwurf der Rechtsmittelführerin durchgreifen, wenn er nicht auf einer sehr vereinfachten Sicht der Rechtsprechung des Gerichtshofes beruhte. Natürlich müssen die Waren oder Dienstleistungen, auf die sich die Anmeldung bezieht, geprüft werden, jedoch nicht nur die, die im Einzelfall betroffen sind, sondern auch die, die zur selben Kategorie, Art oder Gattung gehören, d. h. die miteinander in Konflikt treten, wenn sie auf ähnlichen Vertriebswegen angeboten werden und sich an dieselben Verbraucher wenden.

was auf die Prüfung der konktreten Unterscheidungskraft hindeutet , während der Generalanwalt in Rz 35 fortfährt

Auch im Hinblick auf die räumliche Abgrenzung ist die Rüge der Rechtsmittelführerin unbegründet, denn die Beschränkung auf das Gebiet der Gemeinschaft ist zwar im Hinblick auf die Wirkungen des Eintragungshindernisses des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 zutreffend, um festzustellen, ob zwischen zwei Gemeinschaftsmarken die Gefahr einer Verwechslung besteht, sie ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn es darum geht, die abstrakte Unterscheidungskraft eines Zeichens zu ermitteln.

erscheint dies (aus österreichischer Sicht) dogmatisch zumindest unsauber. Abstrakte und konkrete Unterscheidungskraft und Verwechslungsgefahr sollten voneinander getrennt beurteilt und die Ergebnisse der Prüfung auch getrennt dargestellt werden, um die Begründung samt den zugrunde liegenden Wertungen nachvollziehbar zu machen.

Wenngleich es im Ergebnis wohl richtig ist, die Eintragung am Mangel der konkreten Unterscheidungskraft scheitern zu lassen, weil "Standbeutel für Getränke, die eine bauchige Gestalt mit verbreitertem Boden aufweisen und deren Vorderansicht einem lang gezogenen Dreieck oder einem Oval mit in manchen Fällen seitlichen Einwölbungen ähneln" theoretisch die Kommunikationsleistung der Vermittlung einer Herkunftsvorstellung erfüllen können und diese damit abstrakt unterscheidungskräftig sind, wäre es aus dogmatischer Sicht wünschenswert, dass der EuGH in seiner Entscheidung hierzu Stellung nimmt.

 Download: Schlussantraege C173-04.pdf (61 KB)